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Comment justifier le recours au CDD pour accroissement temporaire d'activité ?

Cette fiche vous est proposée par Wolters Kluwer.

 

L'accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise constitue l'un des motifs permettant de conclure un Contrat à Durée Déterminée (CDD). Mais que recouvre au juste cette notion ?

 

  • Qu'entend-on pas accroissement temporaire d'activité ?

L’accroissement temporaire d’activité, visé à l’article L. 1242-2 du Code du travail, correspond à quatre cas de recours liés à des variations d’activité [Circ. DRT n° 90-18, 30 oct. 1990] :

> exécution d’une tâche occasionnelle précisément définie et non durable, c’est-à-dire d’une tâche ponctuelle qui ne relève pas de l’activité principale de l’entreprise mais qui peut se reproduire (informatisation d’un service, action de formation d’une catégorie de salariés, audit, étude de marché, etc.) ;

> travaux urgents liés à la sécurité, dont l’exécution immédiate est nécessaire pour prévenir les accidents imminents, organiser les mesures de sauvetage ou réparer les insuffisances du matériel, des installations ou des bâtiments de l’entreprise présentant un danger pour les personnes ;

> commande exceptionnelle à l’exportation, dont l’importance nécessite la mise en œuvre de moyens quantitativement ou qualitativement exorbitants par rapport à ceux que l’entreprise utilise ordinairement. À noter que cette possibilité est subordonnée à la consultation préalable du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel ;

> augmentation temporaire de l’activité habituelle de l’entreprise.

 

  • Qu'est-ce que l'augmentation temporaire de l'activité habituelle ?

Il s’agit de l’accroissement temporaire de l’activité normale et permanente de l’entreprise. Le surcroît n’est pas nécessairement exceptionnel mais il doit être inhabituel et précisément limité dans le temps. Il peut s’agir, notamment, de variations cycliques de production [Cass. soc., 23 févr. 2005, n° 02-40.336].

 

EXEMPLES

La survenance de pics d’activité à certaines périodes de l’année (Noël, rentrée scolaire, soldes, etc.) constitue, selon l’administration, un accroissement temporaire d’activité, notamment dans les grands magasins [Circ. DRT n° 90-18, 30 oct. 1990].

C’est au moment de la conclusion du CDD que le surcroît d’activité s’apprécie. Peu importe qu’ensuite, ce surcroît d’activité soit devenu permanent [Cass. soc., 16 nov. 2004,

n° 02-47.459]. L’employeur n’est pas obligé d’affecter le salarié à des tâches directement liées à ce surcroît d’activité [Cass. soc., 18 févr. 2003, n° 01-40.470].

Le contrat doit mentionner qu’il est conclu pour faire face à un accroissement temporaire d’activité. Mais il n’est pas nécessaire de préciser dans le contrat en quoi consiste cette augmentation d’activité [Cass. soc., 28 sept. 2005, n° 04-44.823]. En revanche la seule mention « pour surcroît » ne suffit pas [Cass. soc., 22 mars 2011, 09-71.051]. Pas plus que la mention « pour faire face à une mission ponctuelle » [Cass. soc., 19 janv. 2012, n° 10-15.756].

 

  • Dans quels cas le recours au CDD n'est-il pas justifié ?

Lorsqu’il n’y a pas de corrélation entre les pics d’activité invoqués par l’entreprise et le recours au CDD (ou à l’intérim), celui-ci n’est pas justifié et est alors requalifié en CDI [Cass. soc., 15 mars 2008, n° 04-48.548]. En outre, il a été jugé, dans une affaire concernant des agents de surveillance recrutés en CDD à l’occasion des expositions temporaires du Grand Palais se tenant deux fois par an, que ces expositions constituent une activité permanente, même si elles sont intermittentes. En effet, elles interviennent régulièrement, à la même fréquence, sur les mêmes périodes annuelles, sur un même site et suivant un mode d’organisation identique [Cass. soc., 10 déc. 2008, nos 06-46.349 à 06-46.360]. C’est vainement que l’employeur a soutenu devoir faire face à un accroissement temporaire d’activité lié à une variation cyclique de production. Les CDD ont donc ici été requalifiés en CDI.

Dans une autre affaire, à la suite du rachat d’un magasin, un salarié a été engagé par le biais d’un CDD comme responsable du site, pour en vérifier la rentabilité. La Cour de cassation a considéré que le surcroît d’activité, entraîné par le rachat d’un magasin dont l’employeur entendait vérifier la rentabilité, s’inscrivait dans le cadre de l’activité normale et permanente de l’entreprise et n’était donc pas temporaire. Le CDD a donc été requalifié en CDI [Cass. soc., 13 janv. 2009, n° 07-43.388]. De même, l’ouverture d’un magasin ne constitue pas une augmentation temporaire d’activité permettant de recourir au CDD pour pourvoir un emploi de caissière, celui-ci étant lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise [Cass. soc., 5 juill. 2005, n° 04-40.299]. Le seul lancement de nouveaux produits, qui relève de l'activité normale de l'entreprise, ne suffit pas non plus [Cass. soc., 5 mai 2009, n° 07-43.482].

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Ce délai de 15 jours est décompté à compter du lendemain du jour où le licenciement a été effectivement porté à la connaissance de la salariée [Cass. soc., 16 juin 2004, n° 02-42.315].   EXEMPLE Un employeur envoie à l’une de ses salariées une lettre recommandée datée du 14 novembre, par laquelle il lui indique rompre le contrat. Cette lettre lui revient avec la mention « non réclamée ». Il lui remet en main propre, le 26 novembre, une nouvelle lettre lui notifiant la rupture de son contrat avec un préavis de huit jours. La salariée l’informe de son état de grossesse par lettre recommandée du 4 décembre. Elle est dans les temps : ayant effectivement eu connaissance de la rupture le 26 novembre, le point de départ du délai de 15 jours était fixé au 27 novembre, lendemain du jour de la remise en main propre [Cass. soc., 8 juin 2011, n° 10-17.022].   Cette formalité (envoi du certificat médical) est réputée accomplie au jour de l’expédition du courrier. Après réception du certificat médical de grossesse, et sauf faute grave ou impossibilité de maintenir le contrat (voir ci-dessous), l’employeur doit annuler rapidement le licenciement. À défaut, la salariée n’est plus tenue d’accepter la réintégration proposée et on ne peut pas lui reprocher une absence injustifiée [Cass. soc., 9 juill. 2008, n° 07-41.927 : délai d’un mois et demi jugé trop long].   Qu'en est-il de la période d'essai ? Pendant la période d’essai, les règles protectrices ne s’appliquent pas [Cass. soc., 21 déc. 2006, n° 05-44.806], mais la rupture de la période d’essai doit être étrangère à toute discrimination fondée sur la grossesse.   Et pour les salariées en CDD ? L’état de grossesse n’a pas d’incidence sur le terme d’un contrat à durée déterminée. Mais en présence d’une clause de renouvellement, le non-renouvellement ne devra pas être fondé sur l’état de grossesse.   À NOTER Il est également interdit de rompre le contrat d’une salariée pendant son congé de maternité et pendant les quatre semaines qui suivent l’expiration de celui-ci. Cette protection est suspendue lorsque la salariée prend des congés payés ; elle reprend à son retour effectif dans l’entreprise [Cass. soc., 30 avr. 2014, n° 13-12.321]. Est également interdite toute mesure préparatoire au licenciement telle que le remplacement définitif de la salariée en congé de maternité [Cass. soc., 15 sept. 2010, n° 08-43.299].   Dans quels cas le licenciement reste-t-il possible ? Sauf pendant son congé de maternité pendant lequel la protection contre le licenciement est absolue, une salariée enceinte peut être licenciée dans deux cas et à la condition que la lettre de licenciement mentionne précisément l’un de ces motifs, sous peine de nullité [Cass. soc., 21 janv. 2009, n° 07-41.841].   > Faute grave non liée à l’état de grossesse. Par exemple, une telle faute a été retenue à l’encontre d’une salariée enceinte, comptable au sein d’une association qui, contrairement à la procédure en vigueur dans celle-ci, n’avait pas signalé de nombreux et importants retards de paiement et impayés [Cass. soc., 13 déc. 2006, n° 05-45.325].   > Impossibilité de maintenir le contrat de travail pour un motif étranger à la grossesse. Des difficultés d’ordre économique peuvent être invoquées mais l’employeur devra expliquer en quoi elles s’opposent au maintien du contrat [Cass. soc., 21 mai 2008, n° 07-41.179], c’est-à-dire en quoi sa situation économique empêche réellement la poursuite de celui-ci [Cass. soc., 6 oct. 2010, n° 08-70.109]. L’existence d’une cause économique de licenciement ne caractérise en effet pas à elle seule l’impossibilité de maintenir le contrat.   Quelles sont les sanctions ? Le licenciement notifié en violation des règles de protection est nul. En conséquence, la salariée peut demander sa réintégration. Si elle ne le souhaite pas, elle aura droit à l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement, au paiement des salaires pour toute la période couverte par la nullité (jusqu’au terme du congé de maternité + quatre semaines), au paiement du préavis même non exécuté, à l’indemnité compensatrice de congés payés calculée sur toute la période couverte par la nullité et, enfin, à des dommages et intérêts d’un montant au moins égal à six mois de salaires. Au plan pénal, l’employeur risque une amende de 1 500 €, doublée en cas de récidive.

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