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Clause de discrétion : quelles sont les précautions à prendre ?

Cette fiche vous est proposée par Wolters Kluwer.

 

Tous les salariés sont tenus par une obligation de discrétion inhérente à leur contrat de travail. Mais une clause spécifique de discrétion peut néanmoins être prévue. Quel est son intérêt et quelles exigences doit-elle respecter ?

 

  • Quel est l'intérêt de la clause de discrétion ?

Le salarié est soumis à des obligations qui sont inhérentes à son contrat de travail, même si elles ne sont pas reprises spécifiquement par une clause. C’est le cas notamment de l’obligation de loyauté et de celle de discrétion. Cette obligation de discrétion est appréciée en fonction des responsabilités qu’assume le salarié et des informations qu’il détient sur l’entreprise. Sa violation peut entraîner des sanctions allant de l’avertissement au licenciement pour faute grave [Cass. soc., 13 juill. 1989, n° 86-44.995]. À titre d’exemple, commet une faute grave un directeur des services comptables qui divulgue des renseignements relatifs aux difficultés financières de l’entreprise, portant atteinte à sa réputation et à son crédit, et ce même en l’absence d’une clause spécifique de discrétion [Cass. soc., 30 juin 1982, n° 80-41.114]. Par ailleurs, l’obligation de discrétion est parfois spécifiquement prévue par la loi, comme pour les membres du comité d’entreprise [C. trav., art. L. 2325-5], ou en matière de divulgation de secrets de fabrication [C. pén., art. 226-13].

Dès lors, l’intérêt de la clause de discrétion est de préciser la portée de l’obligation et de l’institutionnaliser dans le contrat. Une clause écrite est plus contraignante et moins susceptible d’interprétation par le juge.

 

  • Quelles sont les conditions de validité de la clause de discrétion ?

Il existe plusieurs conditions validant la clause de discrétion :

  1. Clause proportionnée et justifiée. La clause de discrétion constitue une atteinte à la liberté d’expression. Par conséquent, elle doit être justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché [C. trav., art. L. 1121-1]. Cela suppose :

    – pour la justification, la mention de l’objectif recherché, soit la protection de la réputation ou des droits d’autrui ;

    – pour ce qui est de la proportionnalité, il s’agit de définir avec une certaine précision les types d’informations concernées ainsi que les personnes vis-à-vis desquelles la clause s’applique.

  2. Durée de la clause. La clause peut s’étendre au-delà de la rupture du contrat de travail [Cass. soc., 19 mars 2008, n° 06-45.322].

  3. Question de la contrepartie financière. Tant qu’elle ne constitue pas une atteinte au libre exercice d’une activité professionnelle par le salarié, aucune contrepartie financière n’est requise pour que la clause de discrétion soit valable [Cass. soc., 15 oct. 2014, n° 13-11.524]. Ce qui signifie a contrario qu’une telle contrepartie sera obligatoire si la clause de discrétion a pour effet de limiter les possibilités du salarié de retrouver un emploi. Il ne doit donc pas s’agir d’une clause de non-concurrence déguisée (voir ci-dessous).

 

  • Quelles sont les différences avec une clause de non-concurrence ?

 La clause de discrétion ne doit pas être une clause de non-concurrence déguisée, et donc, sans contrepartie financière. En effet, le principe est que l’atteinte que constitue la clause de non-­concurrence au libre exercice d’une activité professionnelle justifie et nécessite une contrepartie financière [Cass. soc., 10 juill. 2002, n° 00-45.135]. Si le juge constate qu’une clause de discrétion constitue une telle atteinte, elle sera certainement annulée si elle ne contient pas de contrepartie financière. Une telle annulation s’accompagne d’une indemnisation pour le salarié, même si la clause n’a pas été exécutée [Cass. soc., 12 janv. 2011, n° 08-45.280], et de dommages et intérêts spécifiques si elle a été exécutée, même partiellement [Cass. soc., 11 janv. 2006, n° 03-46.933].

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