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21 avril 2015

Conseils juridique et social

- Modifié le 2 août 2015

Licenciement : comment se déroule l’entretien préalable ?

Cette fiche vous est proposée par Wolters Kluwer.

 

Tout salarié a droit à un entretien préalable lorsqu'il est visé par une procédure de licenciement pour motif personnel, mais aussi économique s'il s'agit d'un licenciement de moins de dix salariés ou prononcé en l'absence d'un représentant du personnel [C. trav., art. L. 1232-2 à L. 1232-4].

 

  • Quelles sont les parties présentes ?

? L’employeur, ou la personne qui a qualité pour licencier en son nom, doit être présent(e). La personne représentant l’employeur ne peut pas être étrangère à l’entreprise [Cass. soc., 26 mars 2002, n° 99-43.155]. En revanche, il peut tout à fait s’agir du président du groupe auquel appartient la société [Cass. soc., 6 mars 2007, n° 05-41.378] ou du directeur du personnel de la société mère d’un tel groupe [Cass. soc., 19 janv. 2005, n° 02-45.675]. L’employeur peut être assisté par une personne de l’entreprise dès lors que cette assistance ne détourne pas l’entretien de son objet en le transformant en enquête ou procès [Cass. soc., 17 sept. 2008, n° 06-42.195]. En outre, il ne peut pas faire appel à une personne extérieure à l’entreprise telle qu’un huissier [Cass. soc., 30 mars 2011, n° 09-71.412].

? Le salarié doit se présenter en personne à l’entretien, il ne peut s’y faire représenter. Il a la possibilité de se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise. Si celle-ci ne dispose pas de représentants du personnel, le salarié peut aussi faire appel à un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par le préfet. Lorsque le salarié se fait assister il doit en informer l’employeur [C. trav., art. R. 1232-2]. Le rôle du conseiller du salarié n’est pas défini par la loi : il assiste et conseille le salarié pendant l’entretien. A priori, il peut donc intervenir, demander des explications à l’employeur et lui présenter ses observations. Il peut également faire office de témoin et rédiger une attestation sur le déroulement et le contenu de l’entretien [Cass. soc., 27 mars 2001, n° 98-44.666].

 

À NOTER

Le conseiller du salarié est lié par des obligations de secret professionnel et de discrétion, sous peine de radiation de la liste des conseillers par l’autorité administrative [C. trav., art. L. 1232-13 et D. 1232-12].

 

L’employeur ne peut s’opposer ni à l’entrée du conseiller dans l’établissement ni à l’exercice de sa mission [C. trav., art. L. 1238-1]. Il peut toutefois lui demander de justifier de sa qualité par la fourniture d’une attestation (attestation individuelle délivrée par la Direccte ou copie de l’arrêté préfectoral le mentionnant sur la liste). À défaut de cette justification, l’employeur peut refuser la présence du conseiller lors de l’entretien [Cass. soc., 25 sept. 2012, n° 11-10.684].

 

  • Quelles sont les règles à respecter ?

? Sur la forme. L’entretien ne peut prendre la forme ni d’une conversation téléphonique [Cass. soc., 14 nov. 1991, n° 90-44.195] ni de conversations informelles ayant lieu dans la perspective de conclure une transaction [Cass. soc., 21 mai 1992, n° 91-40.989]. L’entretien doit avoir lieu dans une langue que les deux parties comprennent couramment [Cass. soc., 6 mars 2007, n° 05-41.378]. À défaut, elles peuvent s’accorder pour faire appel à un interprète [Cass. soc., 8 janv. 1997, n° 95-41.085]. L’entretien doit garder un caractère strictement individuel, même si les faits reprochés ont été commis par plusieurs salariés [Cass. soc., 23 avr. 2003, n° 01-40.817].

Sur le fond. L’employeur doit préciser les motifs de la décision envisagée. En revanche, il n’a aucune obligation de fournir les pièces susceptibles de justifier la sanction [Cass. soc., 18 févr. 2014, n° 12-17.557]. Un débat contradictoire doit être tenu : le salarié doit pouvoir répondre à l’employeur. À défaut, il peut prétendre à des dommages et intérêts. Tel est le cas par exemple lorsque la lettre de licenciement contient un motif non énoncé lors de l’entretien. Mais le licenciement lui-même ne sera pas remis en cause pour autant [Cass. soc., 17 déc. 2014, n° 13-20.217]. Par ailleurs, la liberté d’expression du salarié doit être garantie : les propos qu’il tient ne peuvent constituer, hors abus, une cause de licenciement [Cass. soc., 27 févr. 2013, n° 11-26.432].

 

  • Quid en cas d'absence du salarié ou de son assistant ?

Le salarié est libre de se rendre ou non à l’entretien. Son absence ne constitue ni une faute ni un motif de licenciement [Cass. soc., 9 juill. 1992, n° 91-41.880], et ne signifie en aucun cas que le licenciement est automatiquement justifié [Cass. soc., 3 oct. 1990, n° 88-43.311]. Elle ne rend pas non plus la procédure irrégulière [Cass. soc., 17 sept. 2014, n° 13-16.756]. Si le salarié ou la personne qui doit l’assister n’a pas pu se rendre à l’entretien, l’employeur n’est pas tenu de repousser celui-ci [Cass. soc., 3 oct. 2001, n° 99-42.281].

 

ATTENTION

Les règles sont identiques lorsque le salarié se trouve en arrêt maladie au moment de l’entretien : l’employeur n’est nullement tenu de le convoquer à une autre date. S’il le fait à la demande du salarié, il doit seulement l’aviser en temps utile et par tous moyens des nouvelles dates et heures [Cass. soc., 29 janv. 2014, n° 12-19.872]. Le délai minimal de cinq jours ouvrables devant séparer la convocation de la tenue de l’entretien s’apprécie en tenant compte de la première convocation [Cass. soc., 24 nov. 2010, n° 09-66.616]. En revanche, en cas de licenciement disciplinaire, celui-ci doit être notifié dans le délai d’un mois suivant la date fixée pour ce nouvel entretien [Cass. soc., 7 juin 2006, n° 04-43.819].

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