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Quelles mesures prendre dans l’attente d’une sanction ?

Cette fiche vous est proposée par Wolters Kluwer.

 

Mise à pied, changement d'affectation ou rétrogadation peuvent, selon le contexte, être qualifiés de sanctions ou de mesures conservatoires. La différence est parfois ténue, mais jamais sans conséquences.

 

  • Qu'est-ce qu'une mesure conservatoire ?

Une mesure est dite conservatoire lorsqu’elle est prise dans l’attente du prononcé d’une sanction. Il s’agit le plus souvent d’une mise à pied, mais l’employeur peut également décider de rétrograder provisoirement un salarié ou de le changer d’affectation [Cass. soc., 20 déc. 2006, n° 04-46.051].

Une même mesure peut être qualifiée de conservatoire ou de disciplinaire. Si elle est disciplinaire, l’employeur ne peut pas ensuite sanctionner le salarié. En effet, les mêmes faits ne peuvent pas donner lieu à deux sanctions.

Une mesure conservatoire doit être prise concomitamment au déclenchement de la procédure disciplinaire, et faire référence à l’éventualité d’une sanction [Cass. soc., 19 juin 2002, n° 00-43.684]. Peu importe que l’employeur ait qualifié la mesure de conservatoire : s’il n’engage la procédure de licenciement que six jours plus tard sans justifier d’aucun motif à ce délai, la mesure est considérée alors comme disciplinaire et le licenciement est sans cause réelle et sérieuse [Cass. soc., 30 oct. 2013, n° 12-22.962]. Toutefois, lorsque les faits reprochés au salarié donnent lieu à l’exercice de poursuites pénales, l’employeur peut prendre une mesure de mise à pied conservatoire sans engager immédiatement une procédure de licenciement [Cass. soc., 4 déc. 2012, n° 11-27.508].

La notification de la mesure conservatoire n’est soumise à aucune forme. Une lettre, reçue le même jour que la convocation à l’entretien préalable au licenciement, autorisant une absence dans l’attente de la décision définitive suffit [Cass. soc., 30 sept. 2004, n° 02-43.638]. Toutefois, si la mise à pied ne fait pas référence à l’éventualité d’un licenciement et que la lettre de convocation à l’entretien préalable ne mentionne pas l’objet de l’entretien, la mesure est considérée comme disciplinaire [Cass. soc., 19 juin 2002, n° 00-43.684].

 

REMARQUE

Le salarié ne peut pas s’opposer à une mise à pied ou un changement d’affectation prononcé à titre provisoire. Mais si la faute sur laquelle l’employeur s’est fondé pour prononcer la mise à pied n’est pas reconnue, le salarié ne peut pas être licencié pour avoir refusé de s’y soumettre [Cass. soc., 12 oct. 2005, n° 03-43.935].

 

  • Quels faits justifient une telle mesure ?

Seule une faute grave peut donner lieu à une mise à pied conservatoire [Cass. soc., 27 sept. 2007, n° 06-43.867]. Une rétrogradation à titre conservatoire n’est également admise que pour des faits graves [Cass. soc., 20 déc. 2006, n° 04-46.051 à propos de faits de harcèlement sexuels]. La sauvegarde de la sécurité peut aussi être un motif de justification de la mise en place d’une mesure conservatoire [Cass. soc., 8 oct. 2014, n° 13-13.673]. A par exemple été jugé justifié le changement d’affectation provisoire d’un conducteur de bus ayant débridé son véhicule afin de dépasser les 50 km/h.

 

  • Combien de temps dure une mesure conservatoire ?

En principe, une mesure conservatoire est d’une durée indéterminée puisqu’elle est prononcée uniquement dans l’attente de la sanction. Toutefois, les juges ont admis la validité d’une mise à pied conservatoire de trois jours, engagée en même temps que la procédure de licenciement [Cass. soc., 18 mars 2009, n° 07-44.185]. Une durée maximale peut également être fixée tant que la sanction est prononcée avant l’arrivée du terme [Cass. soc., 30 sept. 2004, n° 02-44.065]. En revanche, si un mois après l’entretien préalable aucune sanction n’est intervenue, le maintien de la mise à pied conservatoire est fautif, et le salarié peut obtenir la résiliation de son contrat de travail aux torts de l’employeur [Cass. soc., 29 juin 1999, n° 97-41.818].

 

  • Quelles issues aux mesures conservatoires ?

Le licenciement prononcé à l’issue d’une mise à pied conservatoire n’est pas nécessairement disciplinaire : l’employeur peut se raviser et licencier le salarié pour insuffisance professionnelle [Cass. soc., 3 févr. 2010, n° 08-44.278]. Si l’employeur notifie un licenciement pour faute grave ou lourde, la période de mise à pied disciplinaire n’est pas rémunérée. En revanche, elle doit l’être pour toute autre mesure. À défaut, elle pourra être qualifiée de disciplinaire et le licenciement sera alors sans cause réelle et sérieuse [Cass. soc., 18 déc. 2013, n° 12-18.548]. Si une mise à pied disciplinaire est prononcée, la durée de la mise à pied conservatoire s’impute sur celle de la sanction [Cass. soc., 5 juill. 2006, n° 03-46.361].

 

A NOTER

L’employeur peut choisir de maintenir le salaire pendant une mise à pied conservatoire avant un licenciement pour faute grave, sans qu’il n’y ait d’incidence sur la qualification de la mesure [Cass. soc., 30 sept. 2004, n° 02-43.638].

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La période d'essai peut-elle être renouvelée ?

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DGT n° 2009-5, 17 mars 2009]. Le renouvellement ne peut résulter que d’un accord exprès des parties intervenu avant la fin de la période d’essai initiale [Cass. soc., 30 oct. 2002, n° 00-45.185 ; Cass. soc., 11 mars 2009, n° 07-44.090]. L’obtention d’un accord écrit du salarié est souhaitable. À cet égard, le seul fait qu’il ait signé un document établi par l’employeur ne vaut pas accord [Cass. soc., 25 nov. 2009, n° 08-43.008]. La conclusion d’un avenant au contrat de travail, par lequel le salarié mentionne en toutes lettres qu’il donne son accord exprès au renouvellement de l’essai est préconisée [Cass. soc., 16 juin 2010, n° 08-43.244].   ATTENTION Le courriel doit être accompagné d’une véritable signature électronique, établie grâce à un dispositif sécurisé et dont la vérification repose sur l’utilisation d’un certificat électronique qualifié [D. n° 2001-272, 30 mars 2001, JO 31 mars].   Pour quelle durée ? > En principe, la durée totale de la période d’essai, renouvellement compris, ne peut pas dépasser :        quatre mois pour les ouvriers et employés (deux mois pour la durée initiale) ;     six mois pour les agents de maîtrise et employés (trois mois pour la durée initiale) ;       huit mois pour les cadres (quatre mois pour la durée initiale).   > Quelques dérogations sont admises :         les durées plus longues fixées par les accords de branche (et non les accords d’entreprise) conclus avant le 26 juin 2008, sous réserve qu’elles ne soient pas excessives. 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Si le texte renvoie, pour sa durée, à celle de la période initiale, c’est alors cette dernière qui est applicable pour le renouvellement (et la durée légale pour la durée initiale).   EXEMPLE Une convention collective antérieure à la loi du 25 juin 2008 prévoit une durée d’essai de trois mois renouvelable une fois pour une même durée. Un employeur embauche un cadre selon un contrat de travail stipulant une période d’essai de quatre mois (durée légale). L’essai ne pourra être prolongé que de trois mois. À moins que l’accord ne soit renégocié.   Quelles sont les sanctions si le renouvellement est irrégulier ? L’employeur qui ne respecte pas les conditions du renouvellement ne peut pas se prévaloir de la prolongation de l’essai. Le salarié est donc considéré comme définitivement embauché au terme de sa période d’essai initiale. 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