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Embaucher un salarié étranger : quelles sont les erreurs à éviter ?

Cette fiche vous est proposée par Wolters Kluwer.

 

Avant de recruter un travailleur non européen, l'employeur doit vérifier que celui-ci est muni d'un titre de travail. A défaut, il encourt de sévères sanctions.

 

  • Quelles sont les obligations à respecter lors de l'embauche ?

Dès lors que le candidat n’est pas un ressortissant de l’Union européenne, de l’Espace économique européen ou de la Suisse, l’employeur doit vérifier qu’il est muni d’un titre l’autorisant à travailler en France, sauf s’il est inscrit sur la liste des demandeurs d’emploi [C. trav., art. L. 5221-8 et R. 5221-41 à R. 5221-46]. Au moins deux jours ouvrables avant la date d’effet du contrat, il doit adresser au préfet du département du lieu d’embauche (préfet de police à Paris) une lettre recommandée avec demande d’accusé de réception ou un courriel, ainsi que la copie du document produit par l’étranger. L’absence de réponse dans les deux jours suivant la réception vaut accomplissement de l’obligation de vérification.

Dès son embauche, le salarié étranger est inscrit sur le registre du personnel avec la mention du type et du numéro d’ordre de son titre de travail. Une copie de celui-ci doit figurer en annexe du registre [C. trav., art. D. 1221-23 et D. 1221-24].

 

ATTENTION

L’étranger employé sans titre de travail est assimilé, depuis la date de son embauche, à un salarié régulièrement engagé [C. trav., art. L. 8252-1 et L. 8252-2].

 

  • Et lors de la rupture de contrat ?

Etranger en situation régulière - les règles applicables au travailleur étranger sont les mêmes que pour tout autre salarié. Le non-renouvellement ou l’expiration du titre de travail ne constitue pas un cas de force majeure mais une cause réelle et sérieuse de licenciement donnant lieu à la mise en œuvre de la procédure classique. Mais le salarié ne peut prétendre au paiement d’un préavis qu’il est dans l’impossibilité d’exécuter [Cass. soc., 14 oct. 1997, n° 94-42.604].

 

À NOTER

Lorsque l’étranger est titulaire d’un mandat représentatif et qu’il ne dispose plus de titre de travail, il ne bénéficie pas de la protection spéciale contre le licenciement. L’employeur n’a pas à solliciter d’autorisation administrative pour le licencier [Cass. soc., 5 nov. 2009, n° 08-40.923].

 

Etranger employé irrégulièrement - en cas de rupture de la relation de travail, celui-ci a droit :

  1. soit à une indemnité forfaitaire égale à trois mois de salaire ;         
  2. soit, si elle est plus favorable, à l’indemnité de préavis et de licenciement ou, le cas échéant, à l’indemnité due en cas de rupture ou de fin de CDD [C. trav., art. L. 8252-2].

Seule la plus élevée de ces indemnités est due [Cass. soc., 29 janv. 2008, n° 06-44.983 ; Cass. soc., 8 déc. 2009, n° 08-42.100]. Cette indemnité ne se cumule pas non plus avec celle, égale à six mois de salaire, due au titre du travail dissimulé.

 

À NOTER

Le salarié peut demander en justice une indemnisation supplémentaire s’il est en mesure d’établir l’existence d’un préjudice non réparé [C. trav., art. L. 8252-2].

 

Dès lors que la rupture du contrat de travail du salarié étranger est motivée par son emploi irrégulier, la procédure de licenciement (entretien préalable, délai de notification, etc.) ne s’applique pas [Cass. soc., 13 nov. 2008, n° 07-40.689]. L’irrégularité de la situation d’un travailleur étranger constitue une cause objective justifiant la rupture de son contrat de travail sans application des dispositions relatives aux licenciements ni allocation de dommages et intérêts [Cass. soc., 4 juill. 2012, n° 11-18.840].

 

ATTENTION

L’employeur qui invoque une faute grave distincte de la seule irrégularité de l’emploi, comme la production d’un faux titre de séjour, doit l’indiquer dans la lettre de licenciement. Il doit aussi suivre la procédure disciplinaire de licenciement avec notamment un entretien préalable [Cass. soc., 4 juill. 2012, n° 11-18.840]. L’intérêt étant de ne pas verser d’indemnités de rupture en raison de la faute grave. Mais le droit à l’indemnité forfaitaire de six mois de salaire s’effacerait-il devant la faute grave ? On peut en douter, l’article L. 8252-2 ne prévoyant pas cette éventualité. Pour l’instant, à défaut de précisions contraires, il est conseillé de régler cette indemnité.

 

  • Quelles sont les sanctions encourues ?

Sanctions pénales - engager un étranger sans titre de travail est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 15 000 € d’amende pour chaque étranger concerné (75 000 € pour une personne morale). Sauf si l’employeur est de bonne foi, c’est-à-dire s’il s’est basé sur un titre frauduleux sans le savoir [C. trav., art. L. 8256-2]. Des peines complémentaires sont prévues [C. trav., art. L. 8256-3].

Sanctions pécuniaires - l’employeur fautif doit verser :

  1. une contribution spéciale au plus égale à 5 000 fois le taux horaire du minimum garanti à la date de constatation de l’infraction et, en cas de récidive, à 15 000 fois ce taux horaire [C. trav., art. L. 8253-1] ;           
  2. une contribution forfaitaire représentative des frais de rapatriement de l’étranger [Ceseda, art. L. 626-1 et R. 626-1].

Sanctions administratives - l’employeur peut en outre se voir refuser l’attribution de certaines aides publiques pour cinq ans au plus ou devoir rembourser tout ou partie des aides perçues au cours des 12 derniers mois. Il risque également la fermeture provisoire de son établissement ou l’exclusion des marchés publics [C. trav., art. L. 8272-1 et s.].

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Apports Les apports en numéraire doivent être libérés au moment de la constitution de la société pour une fraction déterminée entre les actionnaires qui ne peut être inférieure à la moitié du montant nominal des actions de numéraire. Le solde doit être libéré dans les cinq ans suivant l’immatriculation de la société. Les apports en numéraire sont déposés chez un dépositaire (notaire, banque, caisse des dépôts et consignations). Les versements doivent intervenir avant la signature des statuts. Les apports en nature doivent être décrits et évalués dans les statuts (au vu d’un rapport établi par un commissaire aux apports, sauf exception). Les apports en industrie ouvrent droit, en contrepartie, à l’attribution d’actions. Acte constitutif Les statuts doivent être établis par écrit et contiennent des mentions obligatoires. Publicité La constitution de la société doit faire l’objet d’une insertion dans un journal d’annonces légales. 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Si la société a opté pour l’impôt sur le revenu, ses bénéfices sont imposables entre les mains de l’associé unique, dans la catégorie de revenus correspondant à son activité.   Statut de l'entrepreneur Statut de dirigeants et des associés Dirigeants Responsabilité des dirigeants Les règles fixant la responsabilité civile des membres du conseil d’administration et du directoire des sociétés anonymes sont applicables au président et, s’il en existe, aux autres dirigeants de la SAS. La responsabilité pénale des dirigeants de SAS est calquée sur celle des administrateurs, à l’exception des infractions relatives au fonctionnement du conseil d’administration et à la tenue des assemblées générales ordinaires. La responsabilité fiscale des dirigeants peut être engagée en cas de manœuvres frauduleuses ou d’inobservation grave et répétée des obligations fiscales ayant rendu impossible le recouvrement des impositions. 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