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Comment négocier la prévention de la pénibilité ?

Cette fiche vous est proposée par le Conseil Supérieur de l'Ordre des Experts Comptables.

 

Pour tenir compte de la nouvelle définition de la pénibilité, le champ d’application de l’obligation de négocier sur la prévention de la pénibilité, ainsi que le contenu de cette obligation sont modifiés. Une circulaire d’application de la Direction Générale du Travail (DGT), à paraître prochainement, devrait revenir sur l’ensemble de ces nouveautés.

 

  • Champ d'application

A compter du 1er janvier 2015, sont concernées par l’obligation d’être couvertes par un accord ou plan d’action relatif à la prévention de la pénibilité, les entreprises d’au moins 50 salariés ou qui appartiennent à un groupe de cette taille dès lors qu’au moins 50 % de leur effectif est exposé à un ou plusieurs facteurs de pénibilité au-delà des seuils définis par les textes.

La proportion de salariés exposés aux facteurs de pénibilité au-delà des seuils prévus doit être consignée dans le document unique d’évaluation des risques à compter du 1er janvier 2015.

Avant 2015, tous les salariés exposés à un facteur de pénibilité devaient être pris en compte quelle qu’ait été la durée et l’intensité de son exposition. A compter du 1er janvier 2015, seuls ceux exposés au-delà des seuils doivent être pris en compte. Par conséquent, le nombre de salarié pris en compte est réduit.


 
  • Priorité à la négociation

A compter du 1er janvier 2015, les entreprises concernées auront l’obligation d’engager une négociation sur la prévention de la pénibilité.

Seules les entreprises disposant d’au moins un délégué syndical sont tenues à cette obligation de négocier.

Ce n’est qu’en cas d’échec des négociations que l’employeur devra établir un plan d’action. Pour attester du respect de son obligation de négociation, l’employeur devra produire le procès-verbal de désaccord ou l’accord conclu.

Jusqu’en 2014, l’entreprise pouvait indifféremment conclure un accord collectif ou établir un plan d’action sans nécessairement passer par la négociation.

 
  • Contenu de l'accord ou du plan d'action

L'accord collectif ou le plan d’action est prévu pour une durée maximale de trois ans. Il doit porter sur une liste de thèmes obligatoires qui est modifiée.

L'accord ou le plan d’action traite d'au moins l'un des thèmes suivants : 

  1. la réduction des poly-expositions aux facteurs de pénibilité, au-delà des seuils ;
  2. l'adaptation et l'aménagement du poste de travail.

A compter du 1er janvier 2018, un thème supplémentaire est ajouté. Il s’agit de la réduction des expositions liées aux facteurs de pénibilité. A cette date, les employeurs concernés devront négocier sur au moins 2 des 3 thèmes de la liste.

L’accord ou le plan d’action traite, en outre, d'au moins deux des thèmes suivants : 

  1. l'amélioration des conditions de travail, notamment au plan organisationnel ;
  2. le développement des compétences et des qualifications ;
  3. l'aménagement des fins de carrière ;
  4. le maintien en activité des salariés exposés aux facteurs de pénibilité.

 

L’accord ou le plan d’action repose sur un diagnostic préalable des situations de pénibilité et doit prévoir les mesures de prévention qui découlent de ces situations, ainsi que les modalités de suivi de leur mise en œuvre effective. Chaque thème retenu doit être assorti d’objectifs chiffrés mesurés au moyen d’indicateurs.

 

En savoir plus sur le Compte Personnel Prévention de la Pénibilité (C3P).

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Ainsi, doivent être pris en compte une prime d’objectifs [Cass. soc., 4 juin 2002, n° 00-41.140], une prime de polyvalence qui compense la formation du salarié à plusieurs postes de travail et qui résulte de sa performance [Cass. soc., 29 mars 1995, n° 93-41.906], un intéressement calculé chaque mois et distribué au personnel de vente au prorata du temps de travail effectué par chacun d’eux par rapport au total des heures de travail de l’équipe de vente [Cass. soc., 15 nov. 2006, n° 04-40.122] ou bien une prime ayant pour objectif l’amélioration du pouvoir d’achat [Cass. soc., 7 avr. 2010, n° 07-45.322].   ATTENTION Le Smic s’apprécie mois par mois. Sauf convention collective contraire, il n’est pas possible de répartir une prime annuelle (13e mois, prime de vacances…) sur l’année afin de satisfaire au respect du Smic. La prime n’est prise en compte que pour le mois où elle est versée.   Quelles sont les sommes à exclure ? Certaines sommes ne peuvent pas être incluses dans le calcul des salaires afin de les porter au niveau du salaire minimum légal ou conventionnel. Ainsi, sont exclues les sommes versées à titre de remboursement de frais, les majorations pour heures supplémentaires prévues par la loi et la prime de transport [C. trav., art. D. 3231-6]. Il en va de même pour les sommes qui ne sont pas directement liées à l’exécution, par le salarié, de sa prestation de travail. Sont ainsi concernées : les primes d’ancienneté et d’assiduité [Cass.soc., 28 sept. 2005, n° 03-41.571] ; une prime de cherté de la vie [Cass. soc., 4 mars 2003, n° 01-41.031] ; les primes liées aux conditions particulières de travail telles que les primes de danger, de froid, d’insalubrité ou encore les majorations pour travail de nuit, dimanches et jours fériés [Cass. soc., 17 mars 1988, n° 84-14.494]. les primes liées à la production globale de l’entreprise ou à sa prospérité et dont le montant dépend de circonstances extérieures au salarié, telle une prime de résultat fondée sur les résultats financiers de l’entreprise [Cass. soc., 7 avr. 2004, n° 02-41.615] ; la participation et les primes d’intéressement, à condition toutefois qu’elles respectent le régime légal. À défaut, les sommes versées ont la nature de salaire et entrent donc dans l’assiette de comparaison.   Qu'en est-il de la rémunération du temps de pause ? Dès lors que les pauses ne sont pas considérées comme du travail effectif, la rémunération de ces temps ne doit pas être intégrée au salaire pour savoir si le Smic ou le minimum conventionnel est atteint. Le repos étant accordé pour atténuer la pénibilité du travail et assurer le maintien de la santé du salarié, sa rémunération ne peut être considérée comme versée à l’occasion ou comme contrepartie d’un travail. Par exemple, une prime forfaitaire de 5 % destinée à rémunérer les temps de pause doit être exclue du salaire à comparer au Smic, même si elle est versée de manière fixe et permanente [Cass. crim., 15 févr. 2011, n° 10-83.988 ; Cass. crim., 15 févr. 2011, n° 10-87.019]. En revanche, dans les cas où la pause peut être considérée comme un temps de travail effectif, sa rémunération entre dans l’assiette de comparaison. Concrètement, l’employeur ne peut donc pas inclure la rémunération des pauses dans le calcul des salaires, dès lors que les salariés ne sont pas à sa disposition et peuvent librement vaquer à leurs obligations personnelles [Cass. soc., 13 juill. 2010, n° 09-42.890].   Quelles sont les sanctions encourues ? L’employeur qui se trompe dans l’appréciation des éléments à inclure dans le salaire pour vérifier si le Smic ou le minimum conventionnel est atteint risque de payer les salariés en dessous de ce minima. Or, ceci est passible d’une amende de 1 500 € s’agissant du Smic, et de 750 € s’agissant du minimum conventionnel, ces amendes étant prononcées autant de fois qu’il y a de salariés lésés [C. trav., art. R. 2263-3 et R. 3233-1]. Les entreprises risquent donc de faire l’objet d’une action au pénal et d’actions en rappel de salaires sur les cinq dernières années et de demandes d’indemnisation du préjudice subi, qui peuvent parfois se chiffrer en millions d’euros.

Ressources Humaines et externalisation

Faut-il proposer aux TPE et PME une externalisation des Ressources Humaines ? Un des enjeux liés à cette question est celui de la taille de l'entreprise. Au sein d'une TPE ou d'une PME il est très fréquent de voir que le pôle Ressources Humaine est finalement sous la responsabilité directe du Dirigeant, qui n'a pas nécessairement le temps ni les ressources pour s'en occuper clairement.   Aujourd'hui, certains acteurs proposent leur aide aux dirigaents de TPE et PME pour externaliser tout ou partie de leur gestion des Ressources Humaines voire du processus de recrutement. Pour de nombreux entrepreneurs toutefois, il est impensable d'externaliser l'ensemble de la gestion des Ressources Humaines, le sujet étant trop complexe et touchant à la stratégie de l'entreprise. Pour les TPE, plusieurs craintes peuvent apparaître : un manque de connaissance de la stratégie de l'externalisation et de ses avantages un accès difficile à ce type de prestations qui peut s'avérer trop coûteuses pour certaines petites structures un manque de sensibilisation quant aux risques relatifs à la non-conformité des processus RH  

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