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Avec qui négocier le protocole d'accord préélectoral ?

Cette fiche vous est proposée par Wolters Kluwer.

 

Les élections professionnelles débutent impérativement par la négociation du protocole préélectoral avec les syndicats. Encore faut-il savoir qui l'employeur doit convier à la réunion et comment.

 

  • Quels syndicats inviter à négocier ?

L’audience électorale étant l’un des principaux critères de la représentativité syndicale, tous les syndicats intéressés, représentatifs ou non, peuvent présenter des candidats au premier tour des élections professionnelles sous certaines conditions ci-dessous et, par conséquent, peuvent participer à la négociation du protocole préélectoral. Ainsi, doivent être conviés à la table de négociation du protocole [C. trav., art. L. 2314-3 et L. 2324-4] :

  1. les syndicats reconnus représentatifs dans l’entreprise ou l’établissement ;
  2. les syndicats ayant constitué une section syndicale dans l’entreprise ou l’établissement ;
  3. les syndicats affiliés à une organisation syndicale représentative au niveau national et interprofessionnel (CGT, CFDT, FO, CFE-CGC et CFTC) [Arr. 30 mai 2013, JO 1er juin].
  4. les syndicats non représentatifs qui :         

- satisfont aux critères de respect des valeurs républicaines et d’indépendance,

- sont légalement constitués depuis au moins deux ans,

- et dont le champ professionnel et géographique couvre l’entreprise ou l’établissement concerné (les deux ans d’ancienneté doivent être obtenus au niveau du champ professionnel et géographique qui couvre l’entreprise et non au niveau de l’entreprise elle-même).

 

REMARQUE

Le changement de statut et d’orientation d’un syndicat, moins de deux ans avant les élections, ne peut pas être assimilé à la création d’un nouveau syndicat. Dès lors, il peut participer à la négociation du protocole préélectoral [Cass. soc., 3 mars 2010, n° 09-60.283].

 

  • Sous quelle forme adresser l'invitation ?

> Les syndicats, qui satisfont aux critères de respect des valeurs républicaines et d’indépendance, sont légalement constitués depuis au moins deux ans et dont le champ professionnel et géographique couvre l’entreprise, doivent être informés de l’organisation des élections par tout moyen. Puis, lorsqu’ils se sont manifestés, ils doivent être invités à négocier le protocole.

> Les autres syndicats (c’est-à-dire ceux qui sont représentatifs et ceux qui ont constitué une section syndicale) sont invités directement par courrier [C. trav., art. L. 2314-3 et L. 2324-4].

 

  • Et dans quel délai ?

Lorsqu’il s’agit de renouveler l’institution, l’invitation à négocier le protocole doit être adressée deux mois au moins avant l’expiration du mandat des membres du comité d’entreprise ou des délégués du personnel en exercice [C. trav., art. L. 2314-3 et L. 2324-4].

Le délai à prévoir entre l’invitation et la date de la première réunion de négociation du protocole doit être au minimum de 15 jours.

 

  • Quelle délégation les syndicats peuvent-ils présenter ?

Les syndicats peuvent être représentés à la table de la négociation par :

  1. leur délégué syndical ;
  2. leur représentant de section syndicale ;
  3. des salariés de l’entreprise, protégés ou non ;
  4. des personnes extérieures à l’entreprise. Rien n’oblige, en effet, les syndicats à composer leur délégation de salariés de l’entreprise et à y faire figurer le délégué syndical ou le représentant de la section syndicale lorsqu’ils en disposent. La composition de la délégation syndicale est totalement libre, il n’y a pas de négociateurs prioritaires [Cass. soc., 31 janv. 2012, n° 11-16.049]. Néanmoins, à l’exception du délégué syndical et du représentant de la section syndicale, le participant à la négociation doit disposer d’un mandat spécial du syndicat [Cass. soc., 12 févr. 2003, n° 01-60.904].

 

  • L'effectif de la délégation syndicale est-il plafonné ?

Sauf accord avec l’employeur fixant un nombre supérieur, chaque délégation syndicale peut comprendre jusqu’à trois ou quatre membres selon l’effectif de l’entreprise [Cass. soc., 31 janv. 2012, n° 11-16.049]. En pratique, dans une entreprise de moins de 1 000 salariés, la délégation syndicale pourra comprendre trois membres et dans une entreprise d’au moins 1 000 salariés, quatre membres.

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À tort selon la Cour de cassation qui a relevé que les dispositions en cause ne concernaient que les salariés en contact avec la clientèle, ce qui n’était pas le cas des salariés licenciés [Cass. soc., 3 juin 2009, n° 08-40.346].   > Le règlement intérieur de l’entreprise ne peut pas non plus apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché [C. trav., art. L. 1321-3]. Les restrictions apportées à la liberté de se vêtir ne doivent donc pas être générales. Le règlement intérieur ne peut imposer le port de certains vêtements que pour deux motifs [Circ. DRT n° 83-5, 15 mars 1983] : des raisons de sécurité peuvent justifier le port d’un vêtement protecteur, notamment lorsque le salarié est exposé à des produits dangereux. 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Ainsi, un employeur peut interdire à un salarié en contact avec la clientèle de se présenter au travail en survêtement [Cass. soc., 6 nov. 2001, n° 99-43.988] ou en bermuda [Cass. soc., 12 nov. 2008, n° 07-42.220].   À NOTER Le refus par un salarié de porter une tenue vestimentaire imposée par l’employeur ne constitue une faute que si l’obligation du port de ce vêtement est justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché [Cass. soc., 18 févr. 1998, n° 95-43.491].   > De même, une clause du contrat de travail peut tout à fait imposer et organiser le port d’une tenue de travail, si cela est justifié par la nature des tâches à accomplir et proportionné au but recherché [C. trav., art. L. 1121-1]. 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Ainsi, doivent être pris en compte une prime d’objectifs [Cass. soc., 4 juin 2002, n° 00-41.140], une prime de polyvalence qui compense la formation du salarié à plusieurs postes de travail et qui résulte de sa performance [Cass. soc., 29 mars 1995, n° 93-41.906], un intéressement calculé chaque mois et distribué au personnel de vente au prorata du temps de travail effectué par chacun d’eux par rapport au total des heures de travail de l’équipe de vente [Cass. soc., 15 nov. 2006, n° 04-40.122] ou bien une prime ayant pour objectif l’amélioration du pouvoir d’achat [Cass. soc., 7 avr. 2010, n° 07-45.322].   ATTENTION Le Smic s’apprécie mois par mois. Sauf convention collective contraire, il n’est pas possible de répartir une prime annuelle (13e mois, prime de vacances…) sur l’année afin de satisfaire au respect du Smic. La prime n’est prise en compte que pour le mois où elle est versée.   Quelles sont les sommes à exclure ? Certaines sommes ne peuvent pas être incluses dans le calcul des salaires afin de les porter au niveau du salaire minimum légal ou conventionnel. Ainsi, sont exclues les sommes versées à titre de remboursement de frais, les majorations pour heures supplémentaires prévues par la loi et la prime de transport [C. trav., art. D. 3231-6]. Il en va de même pour les sommes qui ne sont pas directement liées à l’exécution, par le salarié, de sa prestation de travail. Sont ainsi concernées : les primes d’ancienneté et d’assiduité [Cass.soc., 28 sept. 2005, n° 03-41.571] ; une prime de cherté de la vie [Cass. soc., 4 mars 2003, n° 01-41.031] ; les primes liées aux conditions particulières de travail telles que les primes de danger, de froid, d’insalubrité ou encore les majorations pour travail de nuit, dimanches et jours fériés [Cass. soc., 17 mars 1988, n° 84-14.494]. les primes liées à la production globale de l’entreprise ou à sa prospérité et dont le montant dépend de circonstances extérieures au salarié, telle une prime de résultat fondée sur les résultats financiers de l’entreprise [Cass. soc., 7 avr. 2004, n° 02-41.615] ; la participation et les primes d’intéressement, à condition toutefois qu’elles respectent le régime légal. À défaut, les sommes versées ont la nature de salaire et entrent donc dans l’assiette de comparaison.   Qu'en est-il de la rémunération du temps de pause ? Dès lors que les pauses ne sont pas considérées comme du travail effectif, la rémunération de ces temps ne doit pas être intégrée au salaire pour savoir si le Smic ou le minimum conventionnel est atteint. Le repos étant accordé pour atténuer la pénibilité du travail et assurer le maintien de la santé du salarié, sa rémunération ne peut être considérée comme versée à l’occasion ou comme contrepartie d’un travail. Par exemple, une prime forfaitaire de 5 % destinée à rémunérer les temps de pause doit être exclue du salaire à comparer au Smic, même si elle est versée de manière fixe et permanente [Cass. crim., 15 févr. 2011, n° 10-83.988 ; Cass. crim., 15 févr. 2011, n° 10-87.019]. En revanche, dans les cas où la pause peut être considérée comme un temps de travail effectif, sa rémunération entre dans l’assiette de comparaison. Concrètement, l’employeur ne peut donc pas inclure la rémunération des pauses dans le calcul des salaires, dès lors que les salariés ne sont pas à sa disposition et peuvent librement vaquer à leurs obligations personnelles [Cass. soc., 13 juill. 2010, n° 09-42.890].   Quelles sont les sanctions encourues ? L’employeur qui se trompe dans l’appréciation des éléments à inclure dans le salaire pour vérifier si le Smic ou le minimum conventionnel est atteint risque de payer les salariés en dessous de ce minima. Or, ceci est passible d’une amende de 1 500 € s’agissant du Smic, et de 750 € s’agissant du minimum conventionnel, ces amendes étant prononcées autant de fois qu’il y a de salariés lésés [C. trav., art. R. 2263-3 et R. 3233-1]. Les entreprises risquent donc de faire l’objet d’une action au pénal et d’actions en rappel de salaires sur les cinq dernières années et de demandes d’indemnisation du préjudice subi, qui peuvent parfois se chiffrer en millions d’euros.

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